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Mandato precauzionale e direttive del paziente
Il diritto di protezione degli adulti assegna grande importanza al principio dell’autodeterminazione. Per mezzo della costituzione di un mandato precauzionale o di direttive del paziente, una persona può ad esempio stabilire in anticipo chi e come deve tutelare i suoi interessi in caso di eventuale futura incapacità di discernimento.
Questo capitolo spiega quando il mandato precauzionale o le direttive del paziente sono una valida soluzione, come redigerli, quali obiettivi consentono di raggiungere e qual è il ruolo dell’autorità di protezione degli adulti. Informa inoltre sulle conseguenze a cui va incontro una persona che perde la capacità di discernimento e non ha costituito né un mandato precauzionale né direttive del paziente.
Che cos’è un mandato precauzionale?
Con un mandato precauzionale, ogni maggiorenne capace di discernimento può incaricare una persona di fiducia di agire in sua vece nell’eventualità di una perdita della capacità di discernimento e dell’esercizio dei diritti civili. Il mandato può essere assegnato sia a una persona fisica sia a una persona giuridica, come una banca o un istituto. Può essere designato anche un sostituto qualora la persona incaricata (il mandatario) non accetti il mandato o lo disdica.
Il mandato può essere globale e includere la cura della persona e degli interessi patrimoniali, e la rappresentanza nelle relazioni giuridiche. Può però anche essere limitato a determinati ambiti e affari. Con il mandato possono essere impartite istruzioni concrete su come il mandatario deve assolvere il suo incarico.
Esempio
T. soffre di una malattia degenerativa che coinvolge sempre più anche il lato mentale e psichico. Poiché è concretamente possibile che in un futuro prossimo diverrà incapace di discernimento e non sarà più in grado di occuparsi da solo delle sue faccende, costituisce una mandato precauzionale e incarica il fratello di rappresentarlo in tutto. Prima di procedere, ne parla con il fratello e si assicura che egli sia disposto ad accettare il mandato. Considerato il rapporto di fiducia tra i due, T. rinuncia a formulare istruzioni.
Il mandato precauzionale ha effetto soltanto in caso di incapacità di discernimento di una certa durata che rende necessaria la rappresentanza della persona affetta. Se l’incapacità di discernimento è recuperata, il mandato precauzionale si estingue automaticamente, ma può essere riattivato in caso di successivo ritorno dell’incapacità di discernimento.
Una volta accettato il mandato precauzionale, il mandatario può disdirlo soltanto mediante comunicazione scritta all’autorità di protezione degli adulti e preavviso di due mesi (non è necessario indicare il motivo). La disdetta senza preavviso è possibile soltanto per motivi gravi.
Costituzione di un mandato precauzionale
La forma è disciplinata severamente: per essere valido, dall’inizio alla fine il mandato precauzionale olografo deve essere redatto, datato e firmato a mano dal mandante. In alternativa, può essere costituito per atto pubblico, per esempio da un notaio. La procedura di costituzione per atto pubblico è disciplinata diversamente secondo il Cantone.
Su domanda, l’ufficio dello stato civile iscrive nella banca dati centrale la costituzione del mandato e il luogo in cui lo stesso è depositato. La registrazione è sempre raccomandata. Sarebbe anche bene consegnare una copia del mandato al mandatario.
A condizione che sia capace di discernimento, il mandante può revocare il mandato precauzionale in ogni tempo rispettando una delle forme prescritte per la sua costituzione (atto olografo o atto pubblico) oppure distruggendo il documento.
Se sì, deve verificarne la validità, stabilire se è effettivamente subentrata un’incapacità di discernimento di una certa durata, se il mandatario è all’altezza dei compiti affidatigli e se è disposto ad assumerli. Se tutte queste premesse sono date, l’autorità consegna al mandatario un documento che gli consente di identificarsi come tale di fronte a terzi e gli spiega i diritti e i doveri che il mandato comporta. L’autorità di protezione degli adulti può stabilire un compenso adeguato, se ciò appare giustificato dall’estensione dei compiti.
Esempio
Il fratello si rende conto che T. è sempre più confuso e che non è più in grado di occuparsi delle proprie faccende. Lo comunica all’autorità di protezione degli adulti, segnalando l’esistenza del mandato precauzionale. L’autorità verifica le premesse e consegna al fratello il documento che lo identifica come mandatario e che gli consente, ad esempio, di presentarsi in banca come rappresentante di T. e di saldare le sue fatture. Il fratello rinuncia a un compenso per i compiti che assolve in veste di mandatario.
Se giunge alla conclusione che gli interessi del mandante sono esposti a pericolo o non sono più salvaguardati, l’autorità di protezione degli adulti prende le misure necessarie (p.es. istituzione di una curatela). Può ad esempio essere il caso quando il mandato precauzionale non è accettato oppure è stato disdetto, quando l’incarico si rivela eccessivo per il mandatario oppure se insorgono conflitti d’interesse.
Il mandato precauzionale ha senso per le persone sposate e i partner registrati?
Per le persone sposate o che vivono in unione domestica registrata, la costituzione di un mandato precauzionale non è indispensabile, considerato il diritto di rappresentanza per legge: se un coniuge o partner registrato diviene incapace di discernimento, l’altro lo può rappresentare. Tale diritto di rappresentanza sussiste tuttavia soltanto se la relazione è effettivamente vissuta, ossia se la coppia vive in comunione domestica o se (in caso di degenza in istituto) il partner registrato va a trovare il/la compagna/o regolarmente e gli/le presta di persona regolare assistenza.
Il diritto di rappresentanza comprende tutti gli atti giuridici abitualmente necessari al mantenimento, l’amministrazione ordinaria del reddito e dei rimanenti beni e, se necessario, il potere di aprire e sbrigare la corrispondenza. Per gli atti giuridici inerenti all’amministrazione straordinaria dei beni, il coniuge o il partner registrato deve ottenere il consenso dell’autorità di protezione degli adulti.
Esempio
W. è vittima di un grave ictus. È paralizzata e non è più in grado di esprimersi a parole. Non è più capace di discernimento e vive in una casa di cura. Il marito va a trovarla regolarmente e si occupa di tutte le questioni amministrative, la legge gli conferisce il potere di farlo. Se invece volesse vendere la casa unifamiliare di proprietà comune per andare a vivere in un appartamento più piccolo, dovrebbe ottenere il consenso dell’autorità di protezione degli adulti.
Se terzi chiedono una prova del diritto di rappresentanza, l’autorità di protezione degli adulti deve rilasciare un documento attestante tale diritto. L’autorità può verificare se il potere di rappresentanza per legge sia sufficiente o se siano necessarie ulteriori misure a protezione della persona incapace di discernimento. Essa può revocare in tutto o in parte i poteri di rappresentanza del coniuge o del partner registrato e istituire una curatela. Questo provvedimento è tuttavia adottato raramente, ad esempio in caso di conflitti di interesse.
Egli può anche designare una persona fisica di sua fiducia che discuta i provvedimenti medici con il medico curante e decida in suo nome nel caso in cui divenga incapace di discernimento. Può impartire istruzioni e segnalare desideri alla persona designata. Nell’eventualità che la persona designata non accetti il mandato o lo disdica (ammissibile in ogni caso e senza preavviso), può venire designato anche un sostituto. Prima di costituire le direttive del paziente, si raccomanda comunque di accertare sempre la disponibilità di una persona di fiducia ad accettare un simili mandato e ad adempierlo.
Esempio
S. ha una grave malattia degenerativa. Il suo desiderio è che in caso di ulteriore peggioramento delle sue condizioni non vengano attuate misure atte a prolungare la vita e che le vengano somministrati soltanto antidolorifici. Nell’ipotesi che possa perdere la capacità di discernimento, esprime questo suo desiderio sotto forma di direttive vincolanti, stabilendo al contempo che i medici debbano discutere le decisioni da prendere con G., la sua migliore amica, come ha concordato con la donna prima di stilare le direttive, di cui una copia va all’amica e un’altra al medico di famiglia.
Costituzione delle direttive del paziente
Per la costituzione di direttive del paziente è necessario essere capaci di discernimento, ma non per forza avere l’esercizio dei diritti civili. Ciò significa che anche le persone sotto curatela generale possono costituire direttive vincolanti, l’importante è che siano – appunto – capaci di discernimento. Le direttive del paziente sono costituite in forma scritta, nonché datate e firmate. Diversamente dal mandato precauzionale, non devono però essere scritte a mano dall’inizio alla fine. Finché capace di discernimento, la persona può anche revocarle in qualsiasi momento nella stessa forma con cui sono state costituite.
Da internet si possono scaricare diversi moduli con informazioni accompagnatorie, per esempio dai siti della Federazione dei medici svizzeri (FMH), della Fondazione Ethik Dialog, della Caritas e della Croce Rossa Svizzera (CRS).
Le direttive del paziente possono avere effetto soltanto se al momento necessario sono note al personale medico. Per questa ragione è utile consegnarne una copia al medico di famiglia e a eventuali persone di fiducia. Il Codice civile ricorda anche la possibilità di far registrare la costituzione delle direttive del paziente sulla tessera di assicurato della cassa malati con la menzione del luogo dove sono depositate.
Quanto sono vincolanti le direttive del paziente?
Quando si tratta di prendere decisioni riguardanti una persona incapace di discernimento, i medici devono sempre innanzitutto verificare se il paziente ha costituito direttive vincolanti. Il sistema più semplice è consultare la tessera di assicurato della cassa malati. A questa procedura di verifica sono ammesse deroghe soltanto in casi d’urgenza che richiedono un intervento immediato.
In presenza di direttive del paziente, i medici sono tenuti ad attenervisi, a meno che sussistano dubbi fondati che esse esprimano la volontà libera o presumibile del paziente. In tal caso, il medico iscrive nel fascicolo del paziente le ragioni per le quali non ha ottemperato alle direttive di costui. Più la data delle direttive è recente, meno può sorgere il dubbio che esse non corrispondano più alla volontà presunta del paziente. Per questa ragione, si raccomanda di rinnovarle di tanto in tanto.
L’autorità di protezione degli adulti non svolge un ruolo fondamentale in relazione alle direttive del paziente: interviene unicamente su richiesta scritta di una persona vicina al paziente oppure soltanto se constata che non è stato ottemperato alle direttive del paziente, che gli interessi del paziente incapace di discernimento non sono più salvaguardati o che le direttive del paziente non esprimono la sua libera volontà. In questi casi, può adottare misure volte a tutelare gli interessi della persona incapace di discernimento.
Chi rappresenta una persona incapace di discernimento nelle decisioni su trattamenti medici?
In linea di massima, i trattamenti medici devono avvenire soltanto con il consenso del paziente. Un consenso presuppone tuttavia che la persona sia in grado di valutare se desidera le conseguenze di un determinato trattamento o intervento e se è disposta ad accettare i rischi che esso comporta, quindi il possesso della capacità di discernimento. Chi decide però se la persona non è capace di discernimento?
In presenza di direttive del paziente o di un mandato precauzionale, il medico deve discutere il trattamento a suo modo di vedere necessario con la persona investita dei poteri di rappresentanza dalle direttive del paziente o dal mandato precauzionale. Tranne in casi d’urgenza, può adottare misure soltanto con il consenso del rappresentante del paziente. In assenza di istruzioni, il rappresentante deve tutelare gli interessi della persona incapace di discernimento in base alla sua volontà presumibile. È un compito impegnativo,. che diventa più semplice se tutto è stabilito prima della perdita della capacità di discernimento.
Anche se non esistono né direttive del paziente né un mandato precauzionale il medico non è libero di decidere quali misure mediche adottare (tranne in casi d’urgenza). Per tutti gli interventi rilevanti, deve sempre avere il consenso della persona con diritto di rappresentare il paziente. Ai sensi della legge, le seguenti persone hanno diritto, nell’ordine, di rappresentare la persona incapace di discernimento:
- il curatore con diritto di rappresentanza in caso di provvedimenti medici;
- il coniuge o partner registrato che vive in comunione domestica con la persona incapace di discernimento o le presta di persona regolare assistenza;
- la persona che vive in comunione domestica con la persona incapace di discernimento e le presta di persona regolare assistenza;
- i discendenti, se prestano di persona regolare assistenza alla persona incapace di discernimento;
- i genitori, se prestano di persona regolare assistenza alla persona incapace di discernimento;
- i fratelli e le sorelle, se prestano di persona regolare assistenza alla persona incapace di discernimento
Esempio
G. ha 36 anni e una disabilità mentale. Abita con i suoi genitori, che si occupano di lui personalmente. Non è stata istituita una curatela né sono state costituite direttive del paziente. Le condizioni di G. sono notevolmente peggiorate in seguito a diversi problemi cardiaci. Ora si tratta di decidere se sottoporlo a ulteriori rischiose operazioni.
Il medico valuta G. incapace di discernimento. In questo caso, i genitori hanno diritto di rappresentanza. Spetta a loro dare il consenso agli interventi proposti dai medici, decidendo secondo la volontà presumibile e conformemente agli interessi del figlio. Essi devono, per quanto possibile, coinvolgere G. nel processo decisionale.
Se più persone (p.es. tre figlie) hanno diritto di rappresentanza, il medico può presumere in buona fede che ciascuna agisca di comune accordo con le altre. Una volta ottenuto il consenso di una figlia, quindi, non è tenuto a ottenere anche quello delle altre.
Se un rappresentante legale non si sente all’altezza o se i pareri di diversi rappresentanti di pari rango divergono, si può chiedere all’autorità di protezione degli adulti di istituire una curatela.
Nelle situazioni d’urgenza in cui occorre agire rapidamente e non c’è tempo per chiedere il consenso dei rappresentanti legali, il medico può prendere provvedimenti medici conformi alla volontà presumibile e agli interessi della persona incapace di discernimento.
- Contenuto del mandato precauzionale:
art. 360 CC - Costituzione e revoca del mandato precauzionale:
artt. 361 e 362 CC - Ruolo dell’autorità di protezione degli adulti:
artt. 363 e 368 CC - Adempimento del mandato precauzionale:
artt. 365 e 366 CC - Rappresentanza da parte del coniuge:
artt. 374 e 376 CC - Contenuto delle direttive del paziente:
art. 370 CC - Costituzione e revoca delle direttive del paziente:
art. 371 CC - Vincolo delle direttive del paziente:
artt. 372 e 373 CC - Rappresentanza di persone incapaci di discernimento in caso di trattamenti medici:
artt. 377, 378 e 379 CC
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